La preuve de la contrefaçon par un simple constat d’achat: autrefois aisée, aujourd’hui diabolique ?

L’état de la jurisprudence en matière de constats d’achats

Par une décision du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a considéré que le fait qu’un stagiaire du cabinet d’avocats du requérant effectue un achat dans une boutique, constaté ensuite par huissier selon procès-verbal, porte atteinte au principe de loyauté de la preuve aux termes duquel la personne assistant l’huissier doit être indépendante de la partie requérante (Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2017, n° 15-25.210).

Cette décision, à maintes reprises commentée, a jeté le trouble sur ce mode de preuve de la contrefaçon, jusqu’alors utilisé sans difficulté (facile et peu onéreux) et a, sinon paralysé le recours à cette procédure, du moins contraint les praticiens à imaginer des stratégies alternatives pour que l’huissier soit accompagné d’un tiers acheteur ‘parfait’, indépendant à tous égards. Une perle rare en somme, si l’on s’en tient à la lettre de l’arrêt de la Cour de cassation.

Les juges du fond semblent témoigner de quelque résistance à l’égard de cette jurisprudence sévère qui crée une règle nouvelle.

La question de savoir si la solution ainsi dégagée doit s’appliquer à l’ensemble des constats d’achats, y compris ceux qui ont été réalisés avant l’arrêt du 25 janvier 2017, s’est ainsi posée et semble diviser la 3ème chambre du TGI de Paris, spécialisée dans le contentieux de la propriété intellectuelle.

Dans un jugement du 22 décembre 2017 (TGI Paris, 22 décembre 2017, n° 16/07565), la 3ème chambre – 2ème section fait ainsi purement et simplement application de l’arrêt de la Cour suprême, bien que les constats d’achat fussent antérieurs audit arrêt et les annule au motif que les achats, réalisés par un stagiaire du cabinet d’avocat du requérant, ne peuvent être considérés comme satisfaisant au principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

La 3ème chambre – 4ème section, par un jugement du 18 janvier 2018 (TGI Paris, 18 janvier 2018, n° 16/13110), retient la même solution à l’égard de constats antérieurs à l’arrêt de janvier 2017 : la qualité de la personne qui assiste l’huissier instrumentaire, stagiaire du cabinet de conseil de la demanderesse, n’a pas été indiquée dans le procès-verbal, ce qui constitue, selon les premiers juges, une violation du principe de loyauté dans l’administration de la preuve et affecte la validité des procès-verbaux de constat d’achat.

Mais la 3ème chambre – 3ème section s’est démarquée et a résisté à double titre à cette jurisprudence, selon un jugement remarqué du 1er décembre 2017 (TGI Paris, 1er décembre 2017, n° 16/12596).

D’une part en effet, elle refuse de faire une application rétroactive de la jurisprudence de la Cour de cassation, considérant que la transposition immédiate de cette décision « serait de nature à affecter irrémédiablement la situation de la demanderesse ayant agi de bonne foi, en se conformant à l’état du droit applicable à la date de leur constat, dans la mesure où l’unique preuve de la demanderesse serait annulée, alors par ailleurs que la preuve en matière de contrefaçon est libre et peut être établie par tout moyen ». D’autre part et alors qu’elle aurait pu s’en arrêter à l’attendu précédent, elle vient préciser que ne peut être suspectée « l’existence de quelconque manœuvre [du tiers acheteur] qui ne saurait en tout état de cause se déduire de sa seule qualité de stagiaire du cabinet d’avocat du requérant ».

• Réflexions sur l’avenir des constats d’achats

Malgré ces divergences et l’espoir suscité par le jugement du 1er décembre 2017, la question de la non-rétroactivité de la jurisprudence de la Cour de cassation, au demeurant fort pertinente et fondée sur la jurisprudence européenne de la CEDH et de la Cour de cassation, va de moins en moins se poser, les constats antérieurs à l’arrêt du 25 janvier 2017 étant amenés à se raréfier progressivement au fil des dossiers, puis à disparaître.

Les tribunaux devront alors s’en tenir, sauf nouveau revirement, à la règle posée par la Cour de cassation et veiller au respect du principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

Qui sera le tiers acheteur faisant preuve de suffisamment d’indépendance vis-à-vis de toutes les parties ? Quelles mentions devront apparaître dans les procès-verbaux pour échapper à tout grief de nullité ?

On sait que ce tiers acheteur ne pourra pas être un salarié du requérant : il est ainsi jugé que le lien de subordination liant l’acheteur au requérant ne permet pas de répondre à l’exigence d’indépendance et de loyauté de la preuve, même si l’opération est réalisée sous le contrôle permanent de l’huissier qui atteste de son déroulement (v.not. TGI Paris 1.12.2017 n°16/10788).

Le stagiaire-avocat (comprendre celui qui est en formation à l’Ecole du Barreau) ou exerçant un simple stage dans le cabinet d’avocats du demandeur, est désormais situé sur le même plan et donc privé de toute possibilité d’assister l’huissier dans ses opérations. Le jugement précité du 1er décembre 2017, même s’il ouvre, à n’en pas douter, une certaine fronde – la seule qualité de stagiaire-avocat ne permettrait pas de déduire l’existence de quelconques manœuvres – paraît, en l’état de l’arrêt du 25 janvier 2017, isolé et à notre sens contraire au principe de loyauté qui doit prévaloir en toutes circonstances, même si rien n’est en apparence suspect dans l’achat réalisé par ce stagiaire.

Pour échapper à la critique, il importe que l’huissier soit accompagné d’une personne qui ne présente aucun lien officiel avec le requérant et qu’il indique dans son procès-verbal, même s’il n’en a pas l’obligation légale, la qualité du tiers acheteur, ce qui devrait permettre à l’autre partie, comme au juge, de constater à tout le moins qu’il ne s’agit ni d’un salarié, ni d’un stagiaire.

Cela suffira-t-il ou pourra-t-on soutenir que ce tiers acheteur, évidemment rémunéré au titre de sa prestation d’achat, restera, envers et contre tout, dépendant du requérant ?

Le débat n’est sans doute pas terminé. Il est vrai que la solution dégagée par la Cour de cassation et les conséquences pratiques qu’elle induit ont fait du constat d’achat – initialement perçu comme une preuve simple, pratique et peu onéreuse – une mécanique fragile (comme peut l’être une saisie-contrefaçon) qu’il est judicieux de compléter par d’autres éléments de preuve lorsque cela s’avère possible.

Mais il demeure que la loyauté dans l’administration de la preuve est un principe fondamental de notre droit qui se doit d’être appliqué avec rigueur, même s’il rend la tâche délicate. La Cour de cassation, siégeant en Assemblée Plénière, avait déjà rappelé le principe avec force dans un arrêt du 7 janvier 2011 (Cass. Ass. plénière, 7.01.2011, n° 09-14.667 et Communiqué de presse de la Première Présidence de la Cour de cassation relatif à cet arrêt). L’arrêt du 25 janvier 2017 nous semble s’inscrire dans le droit fil de cet arrêt important.

Le plaideur en défense cherchera par tous moyens à tirer profit de cette jurisprudence et à faire annuler des preuves embarrassantes, ce qui est son droit le plus absolu. Le juge, quant à lui, disposera toujours de son pouvoir d’appréciation, souverain, pour valider un constat d’achat qui ne révèlera aucune violation manifeste du principe de loyauté.